于兴泉、马圣昆：2020-2021年高利转贷罪概述
一、什么是高利转贷罪
高利转贷罪，是指行为人在非法牟利目的驱使下以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。我国关于高利转贷行为的规制最早可以追溯到1996年中国人民银行制定的《贷款通则》，其中第二十条、第七十一条对高利转贷行为进行了限定。与此同时，在审议1997年刑法草案过程中，有代表提出，实践中，一些单位和个人从金融机构套取贷款转贷他人，牟取非法利益的现象比较严重，这种行为严重扰乱了金融管理秩序，应该在刑法分则‘破坏金融管理秩序罪’里增加高利转贷罪。立法机关最终也采纳了这一建议，随即在1997年3月13日的刑法修订案草案中增设了本罪，并获得了通过。
在接下来的近二十年的司法实践中，生效的司法判决并不多，在整个金融犯罪体系中，高利转贷罪也是使用量最少的罪名之一。在我国金融业发展迅速的南方地区，首例高利转贷罪的定罪量刑出现在2006年底的福建省，这个时候距离高利转贷罪的立法已经过去了接近十年，而且当时的社会经济环境也发生了不小的变化。作为中国金融业发展水平最高的地区之一的上海，首例高利转贷罪的定罪量刑则是在2010年。
到了2011年后高利转贷判决的开始呈现一个上升的趋势。在这一个时间节点上，企业发展需要周转资金，但却不得不面临融资难的问题，在这样的背景下，催生出了一股民间借贷的新热潮。为了获取流动资金以供借贷，越来越多的人选择通过从银行抵押贷款，进而通过民间借贷在抹平银行贷款利息的同时赚取利息差额。
二、2020-2021年高利转贷的概况
近几年，民间高利转贷现象在我国南方广泛存在。仅就2020-2021年的151份判例(以下数据均来源于中国裁判文书网所公开的案例)为例，云南(16起)、安徽(20起)、江苏(12起)、浙江(11起)四省就占到了全国高利转贷案件的近三分之一，被告人的主要组成是民间无业人员或个体经营户，这样的群体本身对于流动资金没有特别大的需求，但同时又存在如房、车、店铺等可供向银行抵押的固定资产，因此往往是民间借贷的常客。在亲朋好友的介绍下，认识了融资困难的民营企业老板，在高利息的诱惑下从事高利转贷，最后由于民营企业的资金链断裂等原因无法偿还银行贷款而案发。
从判决情况来看，高利转贷的转贷月息普遍在3-4分，短期借贷的案件可能到达5分甚至6分，在非法获利(扣除银行利息)未达到200万的情况下，所判处的刑期均在2年以内。值得一提的是，在目前的司法实践中，无论行为人是将从银行借贷的资金全部用于转贷或是部分用于转贷，均不会影响其高利转贷的行为定性。而对于将贷款部分转贷的案件，尽管行为人在取得资金时可能使用了骗取或者套取的手段，但对于未用于转贷的那部分资金，也没有判决以骗取贷款罪再次对其进行评价。
三、高利转贷案件中司法裁判要点
01 是否具有转贷牟利的目的
我国刑法将高利转贷罪的犯罪构成描述为“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大”的行为，而其中的“以牟利为目的”则被认为是一种与犯罪故意独立开来的内在心理状态。在我国目前的司法实践中，对于这种心理状态的存在与否普遍采用了推定的方式来进行认定，也即通过行为人的其他信息来推定其贷款行为和借贷行为之间的关联性：例如在河南省(2019)豫0821刑初255号刘献忠骗取贷款案的判决中，审理法院基于被告人在贷款汇入其个人账户前，账户内并没有足额的资金能够用于出借，但在涉案贷款进入被告人账户后，其在短期内连续向外放贷，足以说明其放贷资金来源于该案中涉案的银行贷款，由此证明了被告人的贷款行为和放贷行为二者之间具有关联性，也因此推定证明了被告人系以牟利为目的进行的贷款。
而与此相对的，在安徽省(2020)皖0722刑初166号张某某骗取贷款案的判决中，即便被告人张某某在以虚假材料取得贷款后将资金高利转贷给他人使用并且因此获取经济利益，但从时间线上进行分析，被告人在最初贷款时并不存在牟利转贷目的，而是在后续的资金利用中，将闲置的贷款高利借贷给他人以获取经济利益，因此难以排他的证明两者之间所存在的关联性。加之后续被告人银行账户中的资金混同，无法证明参与民间借贷的资金系被告人自有资金还是金融机构贷款资金，因此没有将被告人的行为作为高利转贷罪进行处理。(以虚假材料取得贷款的行为仍然有可能构成骗取贷款罪)
02 转贷后未完全收益时的认定
在司法实践中同样很常见的一个问题在于高利转贷的被告人并没有完全从借款人那里收回当初所计划的高利本息，甚至在一些较为特殊的情况中，被告人连出借的本金都尚未收回。近几年由于私募基金和长租公寓的不断暴雷导致很多投资人血本无归，加之我国目前对于“老赖”行为也尚不存在更为严苛的规制模式，高利转贷的案件中被告人仅仅从借款方那里拿回少量资金的案例并不少见。同样的，很多辩护人也尝试以此为角度切入，通过对被告人实际获利的否定来对整个犯罪构成进行否定。但这个思路在实务中可能往往不能尽如人意。总体来说，还款不足的情况可以被细分为如下两种：
(1)借款人与转贷人之间未就部分还款约定属性：
该种情况是指借款人在向转贷人借款后，仅仅是按月偿还利息，甚至没有足额偿还利息，最后无法偿还剩余本息时转贷人案发的情况。实务中很多被告人和辩护律师都以借款人偿还的资金为本金，尚未获取利息为由，请求法院宣判被告人无罪。例如在江西省(2019)赣0502刑初570号周海彬高利转贷案的判决书中，辩护人就以被告人没有从借款人那里收回转贷利息，不存在通过利息差牟利，提出被告人行为不构成高利转贷罪。但案件的主审法院认为，既然借贷关系是客观存在的，那么民事上的债权债务关系也应当是客观存在的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”之规定，当借款人仅仅向转贷人进行部分还款时，该款项应当先冲抵二人之间约定的利息，并由此认定了被告人高利转贷罪的构成。
(2)借款人与转贷人之间约定部分还款为本金：
该种情况是指借款人在对被告人偿还部分转贷资金时，明确约定或说明偿还的金额首先冲抵本金，在本金冲抵结束后，进而偿还了部分约定利息，在仍有部分利息尚未偿还时，转贷人案发。相较于前一种情况，此类案件中关于被告人没有因转贷行为而获取利益或仅获得少量利益的辩护理由似乎更具有说服力。但从目前的判例来看，在实务中通过这一角度进行辩护可能仍然是收效甚微的。例如在河南省(2020)豫1528刑初133号李敏高利转贷案的判决书中，直至案发时，被告人因转贷而产生的利息尚未完全收回，但审理法院在对被告人的违法所得数额进行计算的时候，仍然以双方约定的利息数额扣除银行贷款利息数额对被告人的违法所得进行认定，仅仅是将尚未收回的利息以“未遂数额”进行评价，从而在一定程度上产生对量刑的影响。
03 能否退缴违法所得及罚金
能够退缴违法所得和罚金应当可以认为是此类案件中最为有力的辩护要点，由于在此类案件中，即便被告人存在利用虚假合同或虚构目的等方式套取金融机构贷款的情况，但受制于案件高发群体——无业人员或个体经营户——的特性，八成以上的行为人会在银行的要求下提供足额的抵押物作为担保，因此在行为人因为高利转贷罪受到刑事追诉后，由于真实足额的抵押物的存在，金融机构通常不会因此而蒙受经济上的损失。则能够用于认定被告人犯罪性质和社会危害性的标准就只能落在了被告人对于违法所得和罚金的退缴程度上。
在近三年来的所有判例中，可以发现判决的轻重基本上和被告人能否足额退缴违法所得和罚金是成正相关的。只要被告人没有涉及其他犯罪或存在其他特别恶劣的情节，在足额退缴了违法所得和罚金后全部得以适用缓刑。少量存在贷款抵押物瑕疵的案件，被告人在退缴违法所得和罚金之外，还需要足额偿还贷款本息或同金融机构达成还款协议，以此来争取更为轻缓的处罚。例如在吉林省的(2020)吉08刑终47号杜振宇高利转贷案的判决书中，被告人高利转贷获利约24万，在开庭前还清了贷款本息及退缴非法所得后，得到了从轻处罚的意见，加之被告人签署了认罪认罚协议，在二审终审判决中，最终法院以定罪免刑终结了此案。
04 涉案贷款是否为信贷资金
关于案件中涉案贷款是否是“信贷资金”的问题在2020年8月20日之前一直是高利转贷案件中容易出现的辩护点，因为在此之前，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》一直是沿用2015年发行的版本，而这一辩护理由的依据由来也即是最高法院在前年公开的(2019)最高法民终172号判决书：最高院认为该版本的“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项(套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效)所规制的系借款人套取信贷资金转贷牟利的行为，目的在于维护信贷秩序，防范金融风险。而根据《贷款通则》第九条之规定，金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款，借款人无需提供担保。因此金融证券机构与自然人之间偶发的借贷行为不属于信贷业务，也并非《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项调整的范围。”
因此根据我国法律的体系解释，高利转贷罪中规定的“信贷资金”也应当系指以借款人的信誉发放，借款人无需提供担保的贷款类型。高利转贷的行为之所以会被认为是可能侵犯国家金融秩序的犯罪行为，是由于该类型的贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉，因此金融机构在发放贷款时要对借款人的借款用途、经营状况、管理水平等严格审查，从严掌握，以降低风险。如果允许借款人以信用贷款方式获得信贷资金后，随意转借他人牟利，则会加剧金融机构的信贷风险，扰乱金融秩序。而对于行为人提供了担保，金融机构根据担保加之提供贷款资金的情形，由于银行不会因为行为人的转贷而提升贷款无法收回的风险，则这样的转贷行为也不应当是受到刑事制裁所规制的行为。
但此类的辩护理由在2020年8月20日之后，随着《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的修订而不复存在，修订的新规中将第十四条第(一)项明确修改为“套取金融机构贷款转贷的”，将原本的“信贷资金”更改成为“贷款”，将前述信用贷款、担保贷款和票据贴现等情况全部包含在内，由此应当可以认为是立法者明确了对于这一问题的处理态度，也即应当禁止民间借贷中对于金融机构一切形式贷款的转贷行为。无论贷款资金的性质为何，高利转贷的行为对于金融秩序的侵害性都是同样存在的。就2020年8月20日至今的所有高利转贷的案件情况来看，即便就目前的刑法条文规定来看，高利转贷罪的犯罪构成要件中仍将犯罪对象描述为“信贷资金”，但在实务中，“涉案贷款不是信贷资金”这样的辩护理由已经鲜有得到支持的判例了。
作者简介
于兴泉，大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。
马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业方向为职务犯罪与经济犯罪。