于兴泉、马圣昆| 串通投标罪裁判要点研究（三）：串通投标案中的裁判要点（上）
摘要
招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。
二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。
本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。
目录
一、什么是串通投标罪
二、2020-2021年串通投标罪概况
三、串通投标案中的裁判要点
(一)串通投标的主体资格
1.评标专家
2.招标代理人
(二)串通行为的认定
1.行为部分
2.危害性部分
3.因果关系部分
(三)实务中容易产生争议的裁判要点
1.关于既遂和未遂的认定
2.买标卖标与串通投标
3.串通询价与串通拍卖
4.先施工后招标的问题
5.共同犯罪中刑责的问题
6.关于挂靠和借用资质的问题
7.同时构成行贿受贿的情况
正文
三、串通投标案中的裁判要点
(一)串通投标的主体资格
1.评标专家
从刑法二百二十三条串通投标罪的条文规定来看，如果严格的遵循罪刑法定原则，可能构成串通投标罪的犯罪主体应当仅包括投标人和招标人，并且“串通”行为，也仅能发生在“投标人与投标人”或者“投标人与招标人”之间。但实务中，招投标活动里发生在投标人和评标专家之间的“串通”行为存在被认定为犯罪的判例：例如投标人通过某种途径与评标专家取得联系，在约定“谢礼”之后，以在标书上做出特殊记号等方式让标书产生可识别性，并最终在评标专家的“区别对待”下顺利中标。
这种行为由于严重侵害了招标人和其他投标人的利益，因此构成违法乃至犯罪自是无疑，但是这样的行为是否能够以串通投标罪做刑法规制可能就成了一个值得商榷的问题。因为评标专家作为较为中立的第三方人员，其身份既不同于投标人，也不同于招标人，甚至难以通过扩张解释的方式将其归属于上述任何一方。虽然《招投标法》、《招投标法实施条例》中对串通评标人的行为有处罚规定，但行政违法的事实并不必然的对应刑事违法。将刑法二百二十三条中规定的主体扩张到评标专家的范围，显然会受到罪刑法定原则的质疑。因此从刑法理论的角度出发，倘若只有证据证明行为人实施了串通评标专家的行为，而没有证据证明行为人存在投标人之间串通报价、串通招标人的相关事实，将其评价为刑法上的“串通投标罪”可能是有失偏颇的。对于这类情况，在行政违法的处罚之外，如果有证据证明投标人向评标专家给予大量财物作为中标“酬谢”，则可以根据“酬金”的数额是否达到了“对非国家工作人员行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”的入罪标准，以贿赂犯罪对投标人和评标专家进行刑法规制。
例如在河北省南和县人民法院(2021)冀0506刑初36号杨某某、李某某、张某某等非国家工作人员受贿案中，公诉机关指控，为取得南和某某有限公司粮库迁建项目，2020年10月8日，邢台某某集团分公司负责人孙某1(另案处理)召集分公司班子成员开会，决定由公司副书记赵某(另案处理)具体负责该项目招标事宜。2020年10月9日，孙某1安排公司员工孙某2(另案处理)通过朋友招标代理黄某(另案处理)拉着赵某来到南和区政务大厅招投标办公室前，拦截前来参加评标的专家，后赵某与黄某分别与评标专家被告人杨某某、被告人李某某通过搭讪联系上，由赵某与杨某某议定，由邢台某某集团中标给付测评专家20万元感谢费，并先行给付6万元。之后杨某某在评标间隙在卫生间旁也与其他测评专家被告人张某某2、被告人耿某某、被告人张某某1三人诉说了由邢台某某集团中标给付20万感谢费之事，五人于是在评标打分中给予邢台某某集团更多分数。后邢台某某集团因评标综合打分第一名而中标南和某某有限公司粮库迁建项目。
评标结束后，由孙某2开车载赵某、黄某跟随杨某某车辆至南和区将剩余14万元放到杨某某车上，杨某某与李某某、张某某1、耿某某、张某某2在京港澳高速邢台口上高速时将20万现金按每人四万元平分，另杨某某、李某某索要感谢费2万元。
法院在审理中认为，被告人杨某某、李某某、张某某1、耿某某、张某某2作为项目招投标活动的评标组专家，在评标过程中收受参评企业贿赂，影响了公平竞争的商业秩序和行业规则，为参评企业谋取利益，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪。
2.招标代理人
另一个容易产生争议的角色是招标代理人，严格意义上来说，招标代理人也是在招投标活动中独立存在的第三方，依据《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。既然其依法作为独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，则不应当将其认为是归属于招标或者投标的任何一方，由此，其在对立两极之间起居间联系作用的中介性质方能得到体现。理论界恪守罪刑法定原则，否定招标代理机构串通投标罪主体资格的理由也主要在此。
但另一方面，与此相对的观点认为，刑法条文中的招标人和投标人应当做实质解释，招标代理机构可以被看作是招标人权利和身份的延伸，从而使串通招标代理人的案件被认定为串通招标人的情形而纳入刑法规制的范围。此外，《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”从招标代理机构实施的具体工作来看，其应当属于实质意义上的招标人，自然也对应的属于刑法意义的招标人范畴，在主体方面可以按照招标人来认定，并不违反罪刑法定原则。
例如在山西省沁水县人民法院(2019)晋0521刑初91号山西嘉昱电力工程建设有限公司、徐德线等串通投标案的判决中，认为罗某作为招标代理人，明知该项目存在串通投标行为，为获取代理费，仍继续组织开标，致使山西嘉昱公司中标35KV输电线路工程，中标价为45650686元，其行为已经构成犯罪，应当串通投标罪对其进行评价。
作者简介：
于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。
马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。
