于兴泉、马圣昆|串通投标罪裁判要点研究（三）：串通投标案中的裁判要点（中）
摘要
招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。
二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。
本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。
目录
一、什么是串通投标罪
二、2020-2021年串通投标罪概况
三、串通投标案中的裁判要点
(一)串通投标的主体资格
1.评标专家
2.招标代理人
(二)串通行为的认定
1.行为部分
2.危害性部分
3.因果关系部分
(三)实务中容易产生争议的裁判要点
1.关于既遂和未遂的认定
2.买标卖标与串通投标
3.串通询价与串通拍卖
4.先施工后招标的问题
5.共同犯罪中刑责的问题
6.关于挂靠和借用资质的问题
7.同时构成行贿受贿的情况
正文
三、串通投标案中的裁判要点
(二)串通行为的认定
1.行为部分
根据刑法二百二十三条串通投标罪的条文规定，串通投标罪的行为模式包含如下两种：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益;二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。串通投标罪行为方面的认定，可以认为有两个核心的部分：
一是本罪属于典型的必要共犯，也就是说如果要实现串通行为在刑事上的违法性，则必然要求至少具有两个以上的犯罪主体，这也是本罪成立的前提条件。这个问题之所以被认为值得注意，是因为在实践中可能存在一种较为特殊的情况，也即同一个行为人，利用自己所控制的多家关联企业，分别独立以各自的名义在某个项目中进行投标。根据前述《中华人民共和国招标投标法实施条例》中关于串通投标行为的有关规定，这样的行为可能构成行政违法自然是能够被认可的，但是这样的行政违法行为是否能直接推导出对应的刑事责任就有待商榷了。本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下串通，联手抬高或者压低投标报价，从而损害招标人利益或者排挤其他投标者。换言之，只有当多个投标人相互串通报价时，才可能认定其构成本罪。
但在上述情况中，多家企业的实际控制人均为同一人，即便其以阶梯式的报价进行投标，由于没有与其他共犯进行串通的行为事实，本质上还是一个投标人，不能认为其达到了串通投标罪的入罪标准。但这样的观念在实务中并不绝对能够得到认可，实务中同样存在一种观点认为，即便多家企业的实际控制人均为同一人，但在招投标活动中，本质上每一家企业就是一个投标人，实际控制人统筹了多家企业，也可以被认定为为多个投标人之间相互串通，以单位犯罪的角度追究背后实际控制人的刑事责任。
需要说明的是，上文中说明的这种情况与司法判例中经常出现的围标、陪标概念不同。围标和陪标虽然从前期的标书制作到后期的利益归属问题上都是由一个同主导行为人进行统一的“部署安排”，但是参与陪标和围标的公司并不直接归属于主导围标的行为人，参与围标的陪标公司虽然在这一场招标活动中受到主导人的指挥，但是在形式上仍然可以被认定为独立的投标人。因此陪标公司和中标公司之间的协作，因此可能在形式上被认为是符合串通投标罪要件的，如果在此基础上能够证明串通的行为人通过串通行为抬高或压低投标报价，给招标人造成损失，则可以确定本罪的构成，反之，如果这种抬高或者压低报价的行为得不到证明，则行为人的刑事责任就有待商榷了。
例如在平利县人民检察院平检一刑不诉〔2021〕Z4号不起诉决定书中，平利县公安局移送审查起诉认定，2014年11月，安康市汉滨区**镇人民政府在实施避灾扶贫搬迁某某安置点2#楼及基础设施工程招标过程中，因**公司不具备招标单位要求的房建总承包二级以上资质，无法参与该工程投标，被不起诉人李某某遂与陕西安康**建设集团有限公司法定代表人汪某某协商约定：委托**建司投标，同时串通其他建筑企业共同围标，中标后由**建司实际施工，**公司向**建司支付“管理费”50万元。时任**建司经营科负责人李某某即联系陕西安康某一建筑工程有限公司、陕西省安康市某二建筑工程有限公司、安康市某三集团建筑安装有限公司、陕西安康某四建筑工程有限公司、安康市某五建设集团有限公司、安康市某六建筑安装工程有限公司、安康市某七建筑工程有限公司、安康市某八建设集团有限公司、陕西省安康市某九集团建筑安装工程有限公司、陕西省安康市某十建设集团有限公司、安康市某十一建筑工程有限公司、某十二建筑工公司、安康市汉滨区某十三工程有限责任公司、安康市某十四建筑工程有限公司，共15家建筑企业共同围标。由李某某为参与围标的建筑公司统一制作标书。李某某上述15家建筑企业统一提供投标保证金各50000元及“资料费各3000元。该工程最终由**建司中标，中标价57407373.08元，由李某某操控的**建司实际施工。
2018年10月，安康市汉滨区**镇人民政府实施移民(脱贫)搬迁安置点2#-3#楼配套基础设施工程招标。李某某获知该工程信息后，指使**建司副总经理郭某某(被不起诉人)在以本公司名义投标的同时，串通某一建司、某二建司、某三建司、安康市某四建筑工程有限公司、共5家建筑企业共同围标。由**建司统一制作标书，彭某某(被不起诉人)安排公司财务人员高某某用公司资金向上述4家建筑企业统一提供投标保证金各50000元及“资料费”3000元。该工程最终由**建司中标，中标价4695001.48元，工程结算造价4684991.33元。
该案经检察院审理后认为，两项工程均无证据证明投标人有相互串通抬高或压低投标报价的行为，两次中标均在招标最高限价之内(招标最高限价57484235.62元、4703354.41元)。无证据证明李某某、彭某某、郭某某与招标人有串通的行为，串标行为造成损失的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。最终依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某、郭某某、彭某某不起诉。
另一个核心的部分在于，串通投标罪的行为模式中包含投标人之间的串通以及招标人和投标人之间的串通，但值得一提的是，我国《刑法》对于两种不同的串通情形，规定是不同的。对于投标人间的串通投标，串通的对象要求是投标报价。而从法条来看，对于投标人与招标人的串通投标，则没有这一特定要求。这种规定的差异，一定程度上是因为不针对报价的串通行为，虽然也破坏了招投标交易的竞争性和公平性，但对于交易价格没有影响，也往往不能必然导致其他投标人无法中标，显然危害性较小，不必要使用刑事制裁的手段进行规制。而对于投标人与招标人间的串通投标，不要求串通内容针对报价的意义在于，投标人与招标人的串通无论是否导致中价格的异化，但一定会在相当程度上降低甚至是杜绝了其他投标人中标的可能性，因此所对应的社会危害性也就更大。
将这一问题对应到实务中，较为常见的情形便是在没有资质的前提下，借用其他公司资质参与投标的情况。例如在浙江省杭州市萧山区人民检察院杭萧检公诉刑不诉〔2019〕164号不起诉决定书中，检察院经审查查明，杭州市萧山区某街道公布征收房屋拆后建筑垃圾清运工程招标公告。招标单位的招标文件明确规定，两个招标工程共分为四个标段，经随机抽签确定的投标人为中标候选人。胡某为提高中标概率，伙同被不起诉人来某某等人，借用杭州**市政工程有限公司等的资质参与该两个工程的投标。被不起诉人来某某受胡某安排，代表杭州杰某市政工程有限公司参加该两个工程的投标活动。后杭州杰某市政工程有限公司等中标三个标段，中标工程垃圾清运费用总金额约1000万元。
胡某的行为在行政法律上的违反必然是达成了的，但是检察院认为，被不起诉人来某某伙同他人，借用多家公司资质，参与投标活动，并未实施《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”的行为，因此不构成串通投标罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款，对来某某作出不起诉决定。
2.危害性部分
在符合形式上的行为认定后，还需要对串通投标行为的危害性做评价，方能判断其是否能够被刑法评价为犯罪。关于串通投标罪的危害性，主要也可以从两个方面来理解：
一是招标人与投标人之间的串通投标行为，这类行为的社会危害认定主要在于其是否损害了国家、集体、公民或者其他竞标人的合法利益。关于这一问题，实践中不同的情况应当对应做不同的理解：对于一些不属于依法必须进行招投标的项目，只是因为一些企业的内部规定，在招标人已经和一家供应商达成采购意向的前提下，为了保持内部的程序规范，仍然需要邀请另外几家供应商进行投标，并且在邀请时就已经与另外几家沟通商定了中标和陪标的人选，这种情况下，因为没有损害国家、集体、公民的合法权益，没有对其进行刑事非难的必要，也就不应当认为构成本罪。
对于投标人与招标人的串通投标，法律规定必须损害国家、集体、公民的合法权益，究其根本原因，是由于该罪所要保护的法益不单单是交易秩序，还有国家、集体、公民的合法权益。而当招标人在依法不需要进行招投标的项目中，串通全体投标人进行串标，或者除了实际的中标人外，其余的竞标人没有中标意向，则此时无论是招标人、投标人或者国家、集体、公民的权益都没有受到损害，所以构成该罪的全部要件也就没有全部达成，其危害性尚不足以被认定为犯罪。
例如在辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号谭某串通投标案的判决中，葫芦岛市第八高级中学(简称八高中)要新建教学楼，被告人谭某1得知此信息后，就同被告人谭某2商议，欲承包此项工程。随后八高中教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭某2安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标。最后辽宁城建中标，谭某1冒用辽宁城建的名义进行了施工，并以辽宁城建名义作为施工方草拟了和八高中的施工合同，并加盖了伪造的辽宁城建印章。后谭某1与八高中签订了施工合同。本案一审认定被告人谭某2、谭某1串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，均已构成串通投标罪。二审中，谭某2的辩护人提出，八高中教学楼工程不具备招标前提，即没有相关手续和工程资金;相关证据证明涉案工程为内定工程，客观上并没有损害招标人和投标人利益，无社会危害性;该工程的招标属于废标，未产生中标单位，不符合串通投标罪“情节严重”的构成要件。
二审法院对事实进行核查后认为：“八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求;被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某2和谭某1的行为。另外，上诉人谭某2与谭某1是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说;根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某1方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点;现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者(建设方)与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某2、谭某1不构成串通投标罪。”
第二种是投标人之间的串通投标行为，这类行为的社会危害认定主要在于其是损害招标人或者其他投标人利益，而这个利益损害是否达到了值得启动刑事程序的程度，基本是以《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十八条中规定的“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上”作为衡量标准。尽管造成直接损失并不是“情节严重”的唯一标准，但是相较于同一条款下的“违法所得数额在二十万元以上的”“中标项目金额在四百万元以上”等其他规定，“直接损失”的认定相对更为模糊和难以把握，也是最有必要进行讨论的。实务中通常用于认定直接经济损失的路径主要有如下几种：
一是将反不正当竞争法中关于损失计算的方法作为串通投标直接经济损失认定的重要法律依据。因为串通投标本质上属于不正当竞争的一种典型模式，因此毋庸置疑的应当受到《反不正当竞争法》的调整。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。从该法条的表述来看，被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用是间接经济损失，法条的前半部分是直接经济损失。
在这一前提下，实务中一些观点认为，在无法计算直接经济损失或者直接经济损失计算难度较大且成本高昂的情况下，以投标人在侵权期间因侵权所获得的不法利润即围标费来计算招标人的直接经济损失，不但经济简便，而且具有充足的法律依据。但笔者对于这一观点并不认可，因为在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》六十八条的规定中，将“造成直接经济损失”和“违法所得”作为两个独立的入罪标准，并且对应的规定了不同的数额。如果盲目的将违法所得的数额推定到直接经济损失的数额上，则上述区分规定就丧失了其存在意义。对于可以计算违法所得的案件，可以直接对应违法所得的入罪标准，而不必要与直接经济损失混为一谈。
实务中第二种观点认为，这种直接经济损失的计算，可以通过“最低价中标评标办法”进行确定，因为从招投标活动的领域中做理解，招标人之所以对工程进行招投标，本质上就是希望通过招投标的程序，在保证招标项目各项实质性要求得到满足的情况下，以最为经济的成本开支完成招标项目。这种国际工程招标通行的准则也被称为是“最低价中标评标办法”。我国《招标投标法》第四十一条中规定的：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外”所体现的也正是这一种理念。由此可见，各投标人在通过各项审查，并进入评标环节后，价格成为最低价中标办法的最大优势。招投标的本质就是竞争，竞争必然使得价格降低，这是市场经济的普遍规律。如果基于行为人的串通投标行为，迫使招标人不得不在过高的标价中选择，则招投标的竞争就会流于形式。此外，从因果关系的角度来看，投标人串通投标的行为在事实上导致招标人多支付了本可以通过招标来降低的工程成本，这种额外的支出成本可以被理解为是一种本属于招标人拥有价值量的减少，其因果关系在刑法上的推定应当是不存在障碍的。
从这一角度出发，可以认为围标费本来应是招标人通过投标而减少的成本开支，各投标人把本不属于自己的利润变相转嫁给招标人，因此实务中一些观点认为应当将围标费作为直接经济损失的的计算方向。这一思路应当认为是可行的，但是直接经济损失的数额应当还要高于围标所产生的费用，因为行为人之所以大费周章找人串标，绝不仅仅是为了让参与围标的公司赚一笔“外快”，去损害招标公司的利益。其本质上是为了自己的额外收益，围标费只是达成目的的手段中一笔必要的开销，因此直接经济损失的计算应当既包括围标所产生的费用，也包括行为人因此而获得的额外利益。
在这样的理解下，实务中很多检察机关开始尝试第三种新的认定模式，也即将这种直接损失的数额通过串通投标行为人与第一后备中标候选人之间的投标价差进行认定，因为根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则中的有关规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。因此这样的认定方式，在一定情况下应当是合理的。
但需要注意的是，这一认定并不是在所有情况下都可以作为串通投标罪的定案依据。例如在江苏省高级人民法院作出的(2010)苏刑二终字第0044号《江苏省南通市人民检察院指控被告人葛苏闽犯受贿罪、葛苏闽与葛维泉犯串通投标罪二审刑事裁定书》中，检察机关提出，“本案的串通投标行为致使招标单位将房建工程交付于新华公司承建,从而为此多支付了工程价款,造成直接经济损失人民币61万余元，已经达到了入罪标准，两被告人的行为应当认为构成串通投标罪”。但二审法院经审理后认为，涉案工程项目的评标是采用综合评价法,即综合评价投标人的投标价与技术标,推荐综合分值高的投标人中标,并非仅以投标价作为评价依据。检察机关提交的鉴定报告、报告书等证据材料仅能证明中标候选人新华公司与第一后备中标候选人投标价的差价为人民币61万余元,不能证明综合各投标人的投标价与技术标的总分值间的差异后,本案的直接经济损失数额仍为人民币61万余元,故以上证据材料不能作为本案的定案根据。因此综合上述情况，不认为被告人的行为构成串通投标罪。
3.因果关系部分
最后，串通投标的行为应当与其对应的社会危害性之间有刑法意义上的因果关系。实务中还存在这样一类情况，也即行为人串通招标单位招标负责人后，在招标材料中设置对行为人有利并限制竞争对手的投标条件。但实际开标后，仅有行为人与另两家企业参与投标。竞标企业因标书技术问题在评标过程中被废标，随后行为人中标。这种情况下，行为人虽然存在串通招标人的行为，但行为人的中标结果本质上系竞标单位废标造成，与其串通招标人的行为不存在直接的因果关系，对于这类事实是否能被认定为“串通投标”的犯罪行为，笔者认为是有待商榷的。
这样的因果关系问题在由于串通投标造成严重经济损失或者社会利益的时候也同样适用。例如在在四川省自贡市中级人民法院(2018)川03刑终159号廖某、徐某、佟某串通投标罪二审刑事裁定书中，被告人廖某为四川省建筑设计研究院(以下简称“川建院”)工程总承包事业部部长，被告人徐某为四川省建筑设计研究院工程总承包事业部商务部经理，被告人佟某为四川省川建院工程项目管理有限公司招标部员工。2016年年底,川建院决定参与业主单位为四川跨越公司的恐龙大道项目的建设投标，该院确定被告人廖某具体负责此项目的投标工作。为此，被告人廖某组织被告人徐某、被告人佟某等人着手准备招投标的前期准备工作。同时，川建院与四川省第四建筑工程公司和四川省川建勘察院组成投标联合体参与恐龙大道工程项目的投标。2017年1月初，为获得恐龙大道工程项目招标代理权，被告人佟某先后联系并组织多家公司共同报名参加恐龙大道工程项目招标代理机构比选，并由被告人佟某支付上述公司相关的资料费和报名费，后由四川名建工程项目管理有限公司中标。2017年2月，被告人佟某以招标代理机构名建公司员工的身份开展恐龙大道工程项目的招投标代理工作，被告人佟某利用其招标代理机构的身份便利，将恐龙大道工程项目招标文件草案泄漏给被告人徐某等人，并最终促使一些有利于川建院参与投标的条款写入招标文件中。
恐龙大道工程项目招标文件挂网后，被告人廖某、被告人徐某等人为使川建院能够在恐龙大道工程项目顺利中标，先后自行或安排他人联系并组织九家公司组成三个陪标联合体参与恐龙大道工程项目投标。在投标书制作过程中，所有陪标单位将资料汇集到被告人徐某所在的商务部，并按照陪标单位投标价格高于川建院，其余条件低于川建院的原则制作投标书。让川建院中标，但随后当地发展和改革局认定大安区恐龙大道二期EPC项目评标无效，并于2017年7月28日发出停工通知，现工程已停工。
该案一审判处被告人定罪免罚，随后检察院抗诉认为：原审判决事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑畸轻。涉案项目工程属于政府投资的重点建设工程，有较大社会影响力;各原审被告人的串通招投标造成了工期严重延误，应作为串通招投标行为危害程度的因素之一。综上，结合考虑本案涉案标的金额，犯罪行为的社会影响和结果，原审时被告人串通招投标的社会危害性大，不属于情节较轻的情形，不应免除刑事处罚。建议法院依法改判。
二审法院审理后指出，原审被告人廖某、徐某、佟某在工程项目招投标过程中，为达到中标目的，违反法律规定，联系并组织多家单位陪标，损害了招标人和其他投标人的合法权益，其行为已构成串通投标罪。但针对抗诉机关的抗诉意见综合评判意见如下：
第一，自贡市大安区发展和改革局关于对恐龙大道二期(1+3)EPC项目招投标事项的行政处理决定书(大改发[2017]258号文件)，证实大安区恐龙大道二期EPC项目评标委员会已经提交评标报告后，在未经公示也没有经过参与监督部门审后共同认定无效，立即重新开展第二次评标工作，在评标过程中，特别是第二次评标中，评标委员会采用了招标文件中没有明确的方法评标，不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，大安区发展和改革局依据《四川省国际投资工程建设项目投标招标条例》认定评标无效。故本案工程停工及损失与三名原审被告人的串通招投标行为没有直接的因果关系。第二，虽然本案涉案标的金额巨大，但各原审被告人的行为均系为了本单位的利益，且各原审被告人都没有从中谋取个人利益。第三，各原审被告人均构成自首，且均系初犯，在法庭上均真诚悔罪。因此否定了检察机关的抗诉意见。
作者简介：
于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。
马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。
