上一章回顾：

　　点击此处阅读-->《证据终结者》第二章：此罪与彼罪

　　所有犯罪皆有因，因何而犯罪，皆来自内心的善与恶，若内心存善，行为却仍然触犯了刑律，刑法上一般判定为过失，在民事法律行为中，会被认定为“不可抗力”。若心存恶念从而犯下罪行，刑法上称之为“故意”，在刑罚处罚的定罪与量刑中“故意”与“过失”存在天大的区别。

　　以命案为例，行为人因主观上的故意行为致人死亡的，构成故意杀人罪，我国《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。行为人主观上因过失行为导致被害人死亡后果的，在刑法上定为“过失致人死亡罪”，根据《刑法》第二百三十三条的规定：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　同样是人命关天的事，故意夺取他人性命，最低刑是三年以上，最高刑是死刑;而过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　若行为人既没有主观上的故意，也不存在主观上的过失，便构成了《刑法》第十六条的“意外事件”。该条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”行为人的意外行为不构成犯罪，不承担刑法上的犯罪后果。

　　但刑法实践中的“故意”“过失”“意外”却是一种依托客观证据所推定的一种事实存在，而并非是刑事案件中侦查者、审查起诉者、定罪量刑者的主观推理和经验判断，并且也不是一个法理学上的“自由裁量权”问题，相反，在涉及到刑罚处罚领域的侦查机关、检察机关、审判机关对主观故意和过失的认定是不存在“自由裁量权”的，这是关乎认定罪案的罪与非罪的大事，不存在法律界外人士所想象的“自由”。

　　涉及这桩命案的委托人是一位年轻的少妇，她跟老公刚刚领结婚证，来找我的前一个星期刚装修完婚房，原定计划是在本周末举办婚宴的，但在前一天老公被公安抓了，刑事拘留通知书写的是涉嫌“故意杀人”。具体情况委托人也讲不清楚，只知道老公被公安抓了，被关进看守所，被杀的人是老公的发小，二天前在医院经抢救无效已死亡，她作为一个刚登记结婚的准新娘，唯一的愿望就是帮老公找一个优秀的律师，能帮助老公从看守所放出来。

　　从看守所会见被告以及在公安了解案情之后，情况是这样的，委托人老公有个发小刚当兵转业回来【后文里我称他为兵哥】，她老公便去送婚宴请帖，当兵很久的发小非常热情，叫了几个从小一块长大的兄弟一起玩牌“斗地主”，兵哥那天手气特别好，每手都摸双王和几副炸弹，十几轮地主斗下来，兵哥一个人赢了另外三个人口袋里所有的钱，兵哥一高兴，在最后一把“豪赌”时仍然抢了地主，而且是抓了五把炸弹四个王，牌打完了，另外三个人在口袋里和随身带来的包里翻钱的时候，却发现桌子底下掉了一张黑桃“3”，尽管兵哥在五副炸弹加四个王的天牌状态下，即使手里有一张黑桃“3”，也是稳赢地主的，但另外三个人可能是输得眼红了，竟然为桌子底下发现的这张黑桃“3”生气了，责怪兵哥出老千，兵哥虽然百般辩解，并表示赢的钱都可以退回去：“大家本来就是打着玩的。”

　　但另外三个人却越说越生气，并且认为兵哥“赢了不收钱”的想法是“瞧不起人”。兵哥家里条件好，又是当兵转业的，从国家拿了不少补贴，另外三个人家里再穷，打牌斗地主这点钱还是输得起的，重点是：兵哥跟兄弟们打牌不能出老千，这是兄弟之间友谊的“底线”。

　　四个人吵了一阵子，互相推搡，委托人老公很生气，将牌砸了一地，临走时踹了兵哥一脚，气冲冲地回家了。

　　晚上半夜时分，兵哥的父母感觉兵哥好像不对劲，去床上叫兵哥怎么也叫不醒，便叫120救护车到医院抢救，医院宣布“抢救无效，已死亡”。诊断结论为：脾脏受外力撞击破裂出血，心肺功能衰竭，入院时已无生命体征。

　　家属报案后，公安找到了一起打牌的另外三个人，另外两个陈述委托人老公踹了兵哥一脚，委托人老公也自认“临走时确实踹了他一脚，但他不至于这么不经踢啊”。

　　委托人老公被公安抓获，虽然自认“踹人”的事实，但不能认定为投案自首，其犯罪动机只是“踹人”，并没有杀害兵哥的故意，公安机关将涉嫌罪名更正为“故意伤害(致人死亡)罪”。案件侦查结束之后移送检察机关审查起诉，涉嫌罪名和案件情况与公安移送的起诉意见书基本相同，检察院移送法院准备开庭审判期间，委托人多次找到我，问：“我老公什么时候可以放出来?”“他究竟要判几年，他在监狱里究竟要呆多久?”

　　委托人那份期待的眼神至今让我无法释怀!

　　关于故意伤害(致人死亡)罪，《刑法》第234条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

　　故意伤害(致人死亡)罪的刑期是十年以上、无期或死刑!

　　一位刚刚嫁人的少妇，会等待她老公十年吗，甚至有可能是更长的时间!

　　基于一种责任，我找到这个案件刑庭的承办法官，跟法官反复地研讨“几个发小在一起打牌，因为小事争吵踹对方一脚，其行为主观上究竟是故意还是过失呢?案件为什么不能定性为过失致人死亡呢?”

　　审判法官也是有情感的，他跟我说：“我也见过那个少妇，很年轻，也很漂亮，那两只期待的大眼睛让人不敢正视。”

　　法官说：“问题在于，她老公临走时踹那一脚的行为，其内心是否具有故意伤害的恶意，有恶意的则成立故意伤害(致人死亡)罪，无恶意的则构成过失致人死亡罪。如果她老公当时一脚踹在桌子上，桌子倒下去砸中了被害人的脾脏导致死亡结果，我完全可以定他过失致人死亡罪，可他踹被害人那一脚时，内心‘伤害被害人身体’的故意是客观存在的，只是没有预见到‘伤害身体会造成死亡的后果’。”

　　法官接着说：“定故意伤害(致人死亡)罪，本身就已经认定了他的行为属于‘过失杀人’，如果定他的主观动机是故意犯罪，就要定故意杀人罪了，正因为已经将其内心的主观意识定性为‘过失’，才将罪名定性为故意伤害(致人死亡)，因为刑法上并没有‘过失杀人罪’这个罪名，故意伤害(致人死亡)罪是‘过失杀人’的一种类型，在定主观故意上，公安和检察都已经定性为‘过失’了，你从现有证据上跟我争论他是故意还是过失，是没有任何意义的。”

　　我是非法律专业出身的，1988年以宜昌县文科状元的成绩考入武汉大学时，因为填报了“服从分配”，被分配到了图书情报学院，1995年因为爱情而报考“律师资格”，四科均以60分过线的成绩通过律师资格考试，但对于法理学和法治精神，特别是刑法领域，我是完全陌生的，我只是作为一名年轻律师，对于委托人那两只眼睛流露出来的期待而感到迷茫与无助。

　　身为律师，却不能为委托人找寻到委托人老公在飞踹那一脚时“内心的善”!加害人与被害人是发小啊，曾经一块长大，一起数过星月，一起期盼过成人与长大，兵哥当兵转业了，加害人即将步入婚姻的殿堂，加害人去被害人家里是去送请帖的，是想一起与被害人分享他即将娶妻的喜悦的，即使在打牌的过程中出现了争吵，并有肢体冲突，从娃娃开始磕磕碰碰的这二十多年里，兄弟哥们之间又何尝没有过拳头相加、撕破脸抓破皮的岁月呢，难道兄弟之间的那些打闹，只要破了皮或见了血，兄弟之间那份相拥成长的“善”就成了死亡后果的“恶”了吗?

　　被害人的家属也深知加害人与被害人之间的亲密关系，与加害人之间已经达成民事赔偿协议，加害人将他们准备结婚的住房卖了，也变卖家里所有值钱的家当，委托人甚至出售了她的嫁妆和全部首饰，被害人家属也出具了谅解书，但我作为辩护律师却无法区分加害人内心意识中“善”与“恶”的边界!

　　我跟法官一起到被害人抢救的医院和他曾经参军的部队医院调取了病历，病历中的既往病史记录了被害人患有严重的脾脏肿大，正常人的脾脏是藏在肋骨里面的，一般拳打脚踢是不会伤及脾脏的，因为被害人有严重的脾脏肿大疾病，所以脾脏暴露在肋骨之外，加害人那生气的一脚正踹在因肿大而显露在肋骨之外的脾脏上，导致脾脏出血过多而死亡。

　　病史证据是法官亲自调取的，病史证据查明了被害人死亡原因是因为自身存在严重疾病，但法官认为：被害人自身存在严重疾病，只是加重了故意伤害的后果，导致死亡结果的发生，加害人的伤害行为仍然是导致“过失行为造成杀人后果”的原因，既往病史有原有疾病的存在，只能成为被告人存在从轻或减轻处罚的法定事由，却不能证明加害人的伤害行为不是因为“恶意”，因为打人者伸手去打时，其内心一定是想打伤对方的，哪怕只是追求被打一方“疼痛”的效果，打的行为一定是“恶意伤人”的内心意识所驱使而形成的“打伤人”的后果，所以，故意伤害(致人死亡)的罪名并不能因为这份病史证据的存在而发生任何改变。

　　在法院即将开庭审判的前一天，我来到法官的办公室，仍然想跟法官纠结一下：既然公安机关和检察机关都认定了加害人的行为是“过失”，同样是造成被害人死亡的后果，为何罪名要定性为“故意伤害(致人死亡)”的过失杀人，而不定性为“过失致人死亡”的过失伤害呢?

　　法官保持的足够理性和敬业的耐心是当时从事刑事辩护的我所敬佩和感激的类型。法官说：“我能理解你作为一名辩护律师的心情，首先要跟你解释的是：刑法上并没有‘过失伤害’这一种犯罪类型。过失行为造成人身损害构成犯罪的，有三种罪名，一是过失行为造成死亡后果的，定为故意伤害(致人死亡)罪【即法理学上的过失杀人】;二是过失行为造成重伤后果的，定为过失致人重伤罪，即《刑法》第二百三十五条规定的‘过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役’;第三种过失行为造成人身损害的犯罪类型为：过失致人死亡罪。本案中被害人已死亡，被告人要么构成故意伤害(致人死亡)罪，要么构成过失致人死亡罪【排除过失致人重伤罪】。故意伤害(致人死亡)与过失致人死亡，两者都造成被害人死亡的结果，并且行为人对于死亡结果的发生都具有过失，区分的关键在于所实施的行为是否具有故意伤害的恶意，被告人已经自认其‘踹人’行为，在场一起打牌的另外两名证人也已证实，被害人的死亡后果经医院抢救记录证实是外力撞击脾脏导致脾脏破裂出血过多死亡，你让我认定被告人的‘踹人’行为不具有伤害的‘恶意’恐怕难以服众。”

　　法官接着说：“君子动口不动手，这应该属于公序良俗，即使被告人与受害人之间是发小的亲密关系，哪怕是父母出于教育孩子的‘善良愿望’出手打孩子，造成孩子死亡后果的，也推定打人者‘打’的行为是恶意的，而并非法理学上的‘善意’，因为‘打人’的行为不是国家和社会所推崇的，不能将刑法上‘善’与‘恶’理解为道德层面上‘善良’或‘恶毒’，只要是被告人实施了法律所禁止的行为，无论被告人在实施前内心里是出于友好，还是恶毒，只要行为造成了刑法意义上的后果，便只能推定行为人的主观是‘恶意’，而这种推定是依托客观证据来推定的，推定的过程也是客观的。也就是说：被告人的客观‘踹人’行为，推定了被告人主观上有‘恶意’，这是一个客观事实和客观的推理过程，并非出自我作为刑庭法官的主观推理和经验判断，被告人即使获得了死者家属的谅解书，死者家属原谅了被告人主观上的‘恶意’和客观上的伤害行为，也不能抵销被告人的罪责，因为罪案是公诉案件，除了惩罚被告人之外，还必须以法律的惩戒来规制社会公众的行为，根据罪刑法定原则，只能定被告人为故意伤害(致人死亡)罪。”

　　法官继续说：“过失行为造成被害人死亡后果，要么定故意伤害(致人死亡)罪，要么认定为《刑法》第十六条规定的意外事件【即无罪】，但本案显然不能认定为意外事件，你作为辩护律师，应该也非常清楚。”

　　法院如期开庭，合议庭当庭宣判：被告人犯故意伤害(致人死亡)罪，依《刑法》第二百三十四条第二款之规定减轻处罚，判处有期徒刑九年。

　　现在回忆这个案件时，我已忘记当时被告人是否表示要上诉，也不清楚委托人后来是否寻找其它的律师代理上诉，只记得案件判决之后，委托人到我所里来拿律师辩护的代理费发票，我问委托人：“法院已考虑到被害人患有严重疾病(脾脏肿大)的情节，也考虑了家属赔偿被害人损失并取得家属谅解的情节，在法定最低刑期为十年的基础上减轻处罚，判了九年，你对法院的这个判决结果还满意不?”

　　委托人没有回答我的问题，只留给我一个身形瘦削、孤独而单薄的蹒跚背影。(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网将以章节体形式连载，敬请关注!)

　　作者简介：

　　张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。

责任编辑：棕旭