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　　点击此处阅读-->《证据终结者》第七章：无赖与无奈

　　更新这一章之前刚看了一个视频，将人分为四类，即低认知低能量型、低认知高能量型、高认知低能量型、高认知高能量型，将认知能力与能量大小来进行匹配，得出了默默无闻、愤青、清高、大咖四种人格类型，便在思考：在做律师的三十年蹉跎岁月里，我的人格类型是不是在不停地发生变化呢?因为随着年龄与社会实践的变换，一个人的认知与能量都是在发生变化的，可能到了五十五岁这个年纪，应该是认知与能量均处于高位的“大咖”级律师了吧。

　　获得法律顾问服务的第二单客户，是我的会计师老乡朋友介绍的，文总见到我的时候，便跟我说：“我见的律师多了去了，你跟其他律师有什么不同?”

　　为了获得客户信任，在那个对法律精神处于低认知的年代，肯定是必须以高能量的姿态来展现自己的，我说了三个不同：“1、手机24小时开机，随时提供法律咨询【注*现在想想是很可怕的，除非客户给我1000万一年】；2、不承接任何诉讼业务，所以有足够的时间陪客户，在预约的前提下随叫随到;【这个思路是对的，到现在我也认为法律顾问与诉讼律师应该进行专业分工，并且我在《民营企业法律顾问指南》这本专著里提出了法律顾问的诉讼回避制度】；3、现在法律顾问年费的均价是5000元每年，我一次性收30000元，先付款，年底结算，若你对我的法律顾问服务不满意，我个人承诺全额退款。”

　　这个“三不同”，在青年律师培训和其他讲座中已经吹了很久了，再去分析评价或自我品鉴已经索然寡味了，但这个“咒语”很有效，在当年大多数的客户都是靠这“三不同”收获的。

　　文总跟我签约没多久，便将公司副总和技术开发部的高级工程师一起叫到会议室，给我下达任务。

　　高级工程师拿出一款竞争对手刚开发完成还未正式上市的三角笔，说明这款三角笔是竞争对手开发的样笔，是通过“其他渠道”【也就是商业间谍】搞到的，从技术层面上，公司可以成功打模并批量生产，但对方向国家专利局申请了外观专利。

　　文总给我的指令是：“如何完整地仿造它，但不构成专利侵权”。并跟副总说：“张律师有什么需求，你全力配合。”

　　你说在那个年代，我除了对钱有需求之外，还能有什么需求呢？

　　我看看副总，副总看看我，就彼此看看。

　　在2003年那个年代，民营经济刚刚兴起，我国在2001年才正式加入世贸组织，对于尊重与保护《巴黎公约》成员国知识产权的承诺，也是从2001年开始的，竞争对手有专利，文总决定要去模仿，从情理上和法理上，在当时并没有什么不妥之处，企业要发展，要进步，就得跟同行挤，去竞争，在那个年代，谁手里有专利，那就是利器，是无敌，谁有专利谁就能占领市场，打掉竞争对手的专利，才有在市场上分一杯羹的可能，所以“仿”不是重点，重点是“仿它但不侵权”。

　　前面的章节我已经讲过，我是从诉讼领域逃亡的，因为不能承受诉讼领域的打打杀杀与满眼的灰色世界，现在进入非诉领域了，虽然发现是“没有硝烟的战场”，但因为新鲜，对这种企业与企业之间的斗智斗勇还是觉得“有点意思”。

　　这支三角笔是外观专利，没有太多的技术含量，专利保护的就是这种三角形的外形，在这款三角笔出来之前，市场上的笔几乎都是圆形，可能是由于圆形的笔筒开模成本比较低，对于笔类的产品，市场价格也不高，所以传统的笔都是圆形的。这款三角形笔筒的出现，确实是一种创新，虽然没什么技术含量，就是开模的时候将那个圆形的筒加压力让它变形，技术节点就在那个笔筒的模具上，但因为原来市场上没有，基于购买者的好奇心和“买新”意识，文总嗅到了市场上这股“创新”的气味，觉得市场前景一定会非常好，所以决定赌一把，下定决心要仿这款笔。

　　在此之前，竞争对手曾模仿过文总公司的一款灯笔，文总聘请了专业律师跟竞争对手交涉，对方也找了个专业的律师，经过检索，发现文总的这款灯笔在其他领域有类似的专利，结构一模一样，只是这个亮灯的装置原来是装在化妆笔上的，文总的“创新点”仅在于“应用到写字笔上”，对方律师说：“你们如果坚持认为我们的产品侵权，我们就申请你们的专利无效。”文总深知这款灯笔“创新点”的份量，让律师撤回律师函，不追究了。

　　现在这款三角笔决定要“仿”，也是公司集体决策的结果，竞争对手可以仿我们的专利，他们可以不侵权，那我们也肯定能仿，也要不侵权，能不能成，就看律师的本事了。

　　灯笔是一款结构专利，亮灯装置在其它行业有，结构专利【实用新型】就没有新颖性了，但这款三角笔是外观专利，保护的是形状，在制笔行业真没有三角形的笔“出版公开或使用公开”过，其新颖性毋庸置疑;将笔筒的模具由圆形改成三角，虽然难度不大，但开模材料的耐弯度和耐压能力都是有创造性的，开模的选料和技术工艺跟圆形笔筒大不相同，其创造性难以否定。

　　虽然这个任务的难度系数跟我承诺的“三不同”不在同一个层面上，解决不了这个难题，在法律顾问合同和个人承诺上不构成违约，但这家顾问单位肯定是保不住了。

　　这仍然是律师家里那口“锅”的份量与“揭开”的技术含量!

　　对于超越律师认知的高难度委托事项，代理律师最聪明的选择应该是“实话实说”，并选择退出这个项目的委托，或者推荐律师界具有高能量的同行来跟委托人谈“疑难复杂案件”的高端业务委托合同。

　　对于这种选择，在当时我也不是没想过，虽然在2003年，搞知识产权的律师大咖还比较少，但在律师界，高认知、高能量的大咖还是很多的，况且我也清楚，有许多法律难题也未必是通过法律途径来搞定的，有句俗话“千个师傅万个法”“条条大路通罗马”，换个律师换个方案，也是完全有可能实现文总的高难度委托项目的。

　　我不想放弃，还是因为家里的那口“锅”，这是我从诉讼业务逃亡之后发展的第二家客户，放弃了就可能必须选择第二次逃亡，第一次逃亡并不是因为“我不行”，而是因为我“厌倦”了，我想去实现我心中的那份理想，换个新的活法；在逃亡之前下决心的时候，是计划在非诉讼的法律顾问领域干一辈子的【虽然我经常这样发誓，但这种准备干一辈子的誓言确实可以让坚持奋斗一阵子，所以即使明知道不能实现，仍然以这种“虚拟”的决心和理想来鼓励自己，也是一种生存的方法】。

　　所以不能逃，也不能跟文总说“我不行”。

　　在“我想”与“我不行”之间作出选择和徘徊，是非常痛苦的，“想”是一种生理和心理上的需求，是一种原始的生存渴望，生命是用“想”来证明活着的；但“行”与“不行”却是一个客观问题，与所处的环境、拥有的客观条件、持有的工具、可借助的人脉等所有客观因素息息相关，“行”不是我“想行”就能行的!

　　意识的能动性是马克思说的，愚公之所以能移山，并不是神仙来帮助实现的，而是愚公的“意识”【现在称为“量子”】改变了大山的客观存在，按现代剧情拍电影的手法，应该是愚公和他所有的子子孙孙在睡觉的时候“穿越”了，所有人一觉醒来，发现眼前的山没有了，就认为是神仙搬走了那座山，然后告诉后人“只要功夫深，铁棒棒也能磨成针”。

　　在愚公移山精神的感召下，我跟文总出了一个方案：将整个三角笔的形状同比例缩小，将里面的笔芯加粗，尺寸短了，但笔芯的墨汁仍然是同样的量，笔的外形缩小了，里面的笔芯加粗了，笔筒所采用的材料就要采用薄的材料，选一种比传统塑料更坚韧的PVC替代，在笔芯的结构上套上几个环，对功能创新的解释为：增加笔芯与笔筒之间的摩擦力，减轻弹簧的压力，使用者更有顿感力，然后我们去申请一个实用新型专利。

　　这个方案足够的“聪明”，根据当时申请专利的现状，外观专利和实用新型是“只要申请就可以发证的，而且还有补贴，一本证可以补几千块钱”；而方案的技术特征是：1、短尺寸，节省材料;2、加粗笔芯但不减少墨汁的量，使笔芯更有缩美感;3、笔芯结构上增加套环，使用者更有顿感力。

　　“短尺寸”是不是真的“省料”，只有申请人知道，没有人会来核实，专利审查员只是做“形式审查”，材料齐了就发证，结构是否创新，全看申请书怎么写，所以后来“专利写手”是很流行的。

　　创新功能中的“缩美感”与“顿感力”是个啥，我也不知道，网上搜的，反正专利审查员只看技术特征有没有创新，而不会去验证技术特征能不能实现描述的效果，审查员审查是否创新，是通过专利文本的检索对比来实现的，只要在已授权的专利文献中检索不到“缩美感”与“顿感力”这样的文字内容，根据专利审查规则，就具有“创造性”和“新颖性”。

　　这并不是我故意去“忽悠”，而是当时专利申请的现实，我这个方案只要专利申请文件写的符合专利局公布的文件格式要求，拿证是板上钉钉的事，即使被认真的审查员退回来补证了，增加几个新名词再送上去，照样能过，申请专利是一项经验性的工作，而不是创造性劳动。

　　这个方案对于稍微有那么一丁点专利诉讼经验的律师来说，都会被认为是不可行的，竞争对手申请的是外观专利，保护的内容也仅仅是笔的外形，等比例缩小外形的做法，只是改变了笔的尺寸，整支笔的外观仍然是一模一样的，如果这款缩小版的三角笔被对方获得销售证据，向法院起诉，一告一个准，100%会被判定侵权。

　　在当时为了能守住律师家里的那个“锅”，也只能冒这个风险了，我将方案提交给文总的时候，一再叮嘱：“这款缩小版的产品千万不要公开销售，并且一定不要在国内销售，跟国外客户沟通的时候，可以提供我们实用新型的专利证书，并且告知客户‘我们是有专利的’。”

　　公司副总和高级工程师在论证我的方案时，也表示认同，并且确认公司的笔都是外销的，不会在国内销售，申请专利并取得专利证书也只是向国外的客户证明，公司对这款缩小版产品有中国专利，在中国生产是合法的，据可靠消息，对手也只在中国申请了三角笔的外观专利，而并没有在其他国家申请专利，也没有通过PCT国际专利通道延伸到其他国家。

　　“只要我们有专利证书，在国外销售是绝对安全的”，这是当时公司副总的原话。

　　“纸是包不住火的”，不管这句话是谁说的，都是客观事实。

　　2003年9月的广交会，文总是邀请我参加的，因为会期有四天，而且在广州，我便找借口说家里有事，不方便出差，推脱掉了，公司便没有办理我的参展证，广交会开展的当天上午十点，文总便打我电话：“赶快买机票飞到广州来，你的小聪明不靠谱。”

　　文总并没有跟我说是三角笔的事，也没有告诉我发生了什么事，只是让我立刻、马上飞广州，声音之迫切，语气之严肃，呼吸之急促，表明出了大事情，根据我对文总平时的作风和定力来判断，不是一般的事，应该非常严重。

　　到广州后发现就是三角笔的事，广交会九点钟开展，九点过五分，广交会的工作人员就穿着工作服直奔文总公司的展区，现场将展架上的所有三角笔全部拿下来，二名公证人员亮明身份后，当着展厅围观的所有人的面，现场要求广交会主委会工作人员出示执法证件，现场出示查封封条，将所有的三角笔封进一个纸箱里，还用摄像机对着文总，让文总在查封的封条上和执法人员出示的查封笔录上签字，文具区在现场的参展商都是同行，前前后后、左左右右都认识文总，广交会现场执法人员嗓门还很大，现场大声问文总的名字，还让文总出示身份证，并在众人的注目视线区域里出示那些三角笔的样笔并签字。

　　钱是小事，罚点款，赔点钱都不是问题!

　　重点是威严和面子都丢光了!

　　文总没有给我任何解释的余地，我跟副总说：“不是说好不在国内销售吗，全部在国外销售吗?”

　　副总将我拉到一边：“上架之前，我也跟文总说过了，文总说‘广交会来参会的都是外国客户，我只是在广交会上展览，又不在展会上销售，听我的，全部上架！’”

　　“现在已经不是辩解谁对谁错的时候了，重点是文总的面子和张律师你的承诺要兑现的时候了”，副总显然也翻脸了，他的态度表明：“别把责任往我的身上推，你自己搞出来的事情你自己解决!”

　　我还有机会翻篇么?

　　“巧妇难为无米之炊啊，你公司没技术能力，偏要模仿别人的创新，让你付出代价是让你交学费，你对我发那么大火算几个意思?”

　　我当时是那么想的，但没敢说出口，律师家里的“锅”很沉啊!

　　(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网正以章节体形式持续连载中，敬请关注!)

　　作者简介：张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。

责任编辑：棕旭