上一章回顾：点击此处阅读-->张民元律师新作《证据终结者》第十八章：退一步海阔天空

　　司法诚信不仅体现在“承诺的行为必须兑现”，同时也表现在“放弃的权利不能再寻求法律的保护”。这两条准则，如同司法天平的两端，维系着法律秩序的稳定与公正。

　　在实践中，常有当事人拿着夫妻一方写下的承诺书前来咨询：“如果离婚则放弃全部财产”“如果出轨则净身出户”他们眼神中满是焦虑与期待，迫切想知道此类承诺是否具备法律效力。

　　我的回答始终如一：“在遵循意思自治的民事法律关系中，只要是当事人真实的意思表示，且是在没有遭受任何威吓或胁迫，完全出于自愿的情况下留下的字据，当然有效啰。”但质疑随之而来：某案中法院未支持“净身出户”承诺，某案中类似证据被驳回……

　　需要明白的是，每个案件的情况千差万别，我无法保证每一项承诺都能在所有法院获得支持。但可以明确的是：只要承诺内容不违反法律强制性规定、不损害国家、民族、社会公共利益，并且作出承诺的是完全民事行为能力人，同时该承诺是在不受威胁或胁迫下做出的，即受法律保护。这体现的正是民事法律关系中“意思自治”“自愿”“平等”原则。

　　但在司法实践中，还存在一种特殊的“承诺”，它们并不是通过书面形式来表达的，而是通过默认、故意不作为或特定行为表现出来。这种“承诺”是隐性的，便需要法庭在审判的时候，用专业知识去判断当事人是不是做出了这样的“承诺”。在知识产权专利审判案件里，有一种基于“推定”的承诺叫“放弃的权利不能再寻求法律保护”，专业术语称之为“禁止反悔”原则，便是对此类情形的规制。

　　佳总的公司生产了一款遮阳篷产品，专供欧洲市场，原本业务开展得顺风顺水，但突然有一天却收到欧洲所有客户的停止发货通知。调查发现，是因为竞争对手向所有的欧洲客户发送了“侵权警告”的律师函，指控佳总公司生产的遮阳篷产品的配件中“摇臂升降装置”侵犯了他公司的实用新型专利，并威胁称若客户继续向佳总公司购买产品，将承担专利侵权赔偿责任。欧盟所有客户因忌惮巨额赔偿，全部停止了订单发货。

　　面对竞争对手这种“不打对手打客户”，犹如“围魏救赵”“声东击西”般的专利战术，大多数被告人均会选择投降或妥协。毕竟，客户是企业赖以生存的生命线，一旦客户被吓跑或被打倒了，就算产品本身没有侵权，企业也会陷入举步维艰的绝境。

　　但这个发函的竞争对手与佳总之间的关系比较复杂。他与佳总原本是同事，后来各自踏上创业之路，在市场中展开自由竞争。自从佳总改进了产品性能后，竞争对手的许多老客户都转投到佳总这边来了，使得佳总的欧盟订单从原先的几百万美元猛增到上千万美元，对方情急之下，竟将双方共同生产多年的产品抢先在中国专利局申请了专利登记，试图借助专利制度的保护措施打压、排挤佳总。

　　佳总找到我们，是希望通过我们解决他所面临的欧盟客户“停止发货”的订单压力，因为发往欧美的货物都是季节性商品，在酷热的夏季来临之前必须先入驻欧美各大超市并开始促销，一旦过季，所有订单项下的商品将成为废品。

　　我们检索了竞争对手申请的国家专利，发现虽然其技术特征与我们长期公开销售的产品技术设计几乎相同，但在竞争对手持有有效专利证书的情况下，对于欧美客户来说，这个证书具有非常大的威慑力，没有任何客户会为佳总公司的专利侵权来承担商业性的风险。而产品订单面临着船期过期的风险压力，没有足够的时间通过诉讼或通过专利无效申请的方式来解决竞争对手的《专利侵权警告函》。

　　所以，解决订单“停止发货”的难题，唯一能做的事情就是必须取得欧美客户的信任，让欧美的客户冒险接受订单的发货期，按原订单约定的船期如期发货。

　　我以中国知识产权专业律师的身份接受佳总公司的委托，向佳总所有的欧美客户发出《关于某某公司遮阳篷产品不存在知识产权侵权风险的法律意见书》，在《意见书》中我们提供律师的专业分析意见，包括该产品已公开销售近十年【已使用公开】的证据材料，竞争对手申请的专利技术与在先申请并已公开专利文献的技术对比意见，以律师的专业角度得出“发函单位的信件属于恐吓性的不正当竞争行为，某某公司将依法通过诉讼方式来维护正当合法权益”。

　　同时，让佳总公司向所有欧美客户出具了一份“以货款为知识产权风险提供担保”的《承诺书》，以及以佳总公司法定代表人的个人资产对知识产权侵权风险承担无限连带责任担保的《公证函》。

　　三份文件发出后，欧美客户通知佳总公司“原合同继续履行”，所有滞留产品如期发货。

　　订单滞留问题解决了，但竞争对手的专利证书仍然像一颗定时炸弹一样，随时有可能爆雷，所以无效竞争对手的专利证书，便成为佳总公司的“排雷计划”。

　　在佳总准备排雷之前，当地的一家专利代理公司却捷足先登，这家专利代理公司通过专利检索，向佳总公司发出了一份《专利检索报告》，证明竞争对手的专利是可以被无效的，而且申请专利无效的报价只有我们报价的五分之一，并且承诺“不成功不收费”。

　　佳总在这种行业性的市场竞争中，选择了“价廉”的当地专利代理公司。

　　当地专利代理公司接受佳总公司委托后向国家专利局提出竞争对手专利无效的申请。

　　可出乎意料的是，专利无效申请失败了，国家专利局维持竞争对手的专利全部有效。

　　佳总拿着国家专利局的“维持专利有效”的决定书再次找到我们，希望我们能接受委托提出专利无效的行政诉讼。

　　我们经检索后发现，佳总之前委托的专利代理公司仅仅检索了国内的专利文献，提交给国家专利局的也只有国内公开的专利“对比”文献。而竞争对手申请的专利技术与专利代理公司提交的对比文献确实存在“技术特征”上的差异性，根据专利侵权审判案件中的“全面覆盖原则”，竞争对手确实至少有一项技术特征并没有落入对比文献的专利技术范围，所以国家专利局得出“两项技术特征并不完全相同”，同时从技术效果来分析也不构成专利法上“技术等同”，国家专利局驳回专利无效申请，我们认为“并无不当”，因此，认为没有“提起行政诉讼”的必要。

　　我们向佳总提供我们专业的《检索报告》，得出的结论是：与竞争对手申请的专利技术几乎完全相同的“技术设计”，实际上在美国的专利文献中早已公开。专利代理机构申请无效不成功是因为“引用的技术对比文献并没有全部公开竞争对手专利技术特征”，应该引用美国的专利作为技术对比文献，重新提出专利无效申请。

　　佳总随即委托我们提起第二次专利无效申请。这次，我们引用了与竞争对手申请的“技术设计”几乎完全相同的美国专利作为“技术对比”文献。

　　专利口审在北京国家专利局举行。当我们出示“技术比对”文件后，从技术层面来看，文件内容与竞争对手的专利技术设计几乎完全相同，大家都会认为竞争对手的专利肯定会被国家专利局宣布无效。

　　然而在口审过程中，竞争对手的代理人为了维持其专利的有效性，向专利口审的审查人员提出了专利技术设计文件与美国专利文献的不同点，以证明他的专利技术符合新颖性和创造性特征。

　　美国专利文献中没有“长方形孔”这个技术特征，这个特殊的“长方形孔”位于螺杆与螺帽接触的外部空间。这个设计的创造性是为了便于遮阳篷在升降过程中，螺杆可以在长方形的孔中发生水平位移。这个孔的设计为螺杆升降操作中提供了水平位移的空间，如果没有这个孔的设计，升降过程中，螺杆可能会因为受挤压而变形，螺帽也会因承受升降过程中的膨胀力，容易破损。

　　代理人进一步解释，这个“长方形孔”的设计至少具有以下三项创造性特征：一，长方形的形状便于螺杆在升降操作过程中发生水平位移，防止螺杆与螺帽相互挤压变形;二，孔的位置在螺帽的顶端，设计了10公分左右位移空间，使得螺杆能在螺帽顶端水平移动，避免二者相互挤压;三，长方形的设计在空间美学上比较美观、大方，具有设计上的线形美学创意。

　　总之，对方专利的新颖性与创造性核心均集中在这个“孔”上。最终，国家专利局维持了竞争对手的专利部分有效，而被维持有效的技术特征就是这个“孔”的设计。即对方专利代理人提出的三点代理意见均被国家专利局所采纳，认为根据这三项意见，对方专利设计在“孔”的设计上与美国专利存在“创造性”的不同点，具有创新性的设计特征。

　　我们代理的第二次专利无效案再次以“失败”收场。这一结果让佳总很失望，他说：“这让我产生了怀疑，您在知识产权界的名气是怎么来的?”。

　　尽管他说这话时面带笑容，但话语中明显流露出“不信任”，甚至释放出“即将解除委托关系”的信号。

　　为了维系我们团队在知识产权领域的“面子”与声誉，同时为了重新获取佳总的信任，我们与佳总的公司签订了免费的常年法律顾问合同，并承诺深度参与公司技术部门的研发设计工作，致力于开发出不会侵犯竞争对手专利权的新产品。

　　我们免费的法律顾问团队在经过与佳总公司技术团队的多次技术讨论会议之后，帮助佳总公司设计了一款全新的升降装置。这款装置采用“暗孔”设计，表面看不到明显的孔，螺杆与螺帽紧密贴合，没有任何缝隙和空间可以从表面上看见，螺杆与螺帽在升降过程中滑动的位移空间，在技术设计上我们依靠螺杆固定在另一端的“暗槽”来实现。

　　产品设计完成后，我们帮助佳总公司申请了新的实用新型专利，并且成功取得实用新型专利证书。

　　然后，佳总公司将这款专利产品发给欧盟及美洲市场，订单纷至沓来，如同雪片一般。竞争对手的大部分客户也被吸引过来，转而选择佳总公司的新产品。

　　后来我们听闻竞争对手的公司已陷入困境，连员工工资都难以发放，濒临倒闭。

　　(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网正以章节体形式持续连载中，敬请关注!)

　　作者简介：张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。

责任编辑：立德