前言

什么是沉默权？谈到沉默权就很容易让人想到著名的“米兰达规则”，在香港、美国的律政剧中，警察逮捕犯罪嫌疑人时总会说起那句经典台词“你有权保持沉默，但你所说的每句话都将作为呈堂证供。”这也许是大众对沉默权的大致理解，但是，沉默权所涵盖的内容远不止于此。

一、什么是沉默权？

沉默权最早成文于英国法，并在美国得到了极大的发展，英美两国是沉默权的起源地和集中发展地。刑事沉默权，是指在刑事诉讼过程中，被追诉人所享有的面对侦查、司法人员的刑事审讯保持沉默，而不自证其罪的权利。

就其内涵，学界的解读进行了延伸，也进一步明确了沉默权所内含的应然要求：第一，实行沉默权最基础的要求，即被追诉人在接受讯问，尤其是在侦查讯问中享有保持沉默或者拒绝回答问题的权利。第二，实行沉默权所隐含的要求，其一，就侦查机关办案规范、取证手段而言，其不得采取刑讯逼供或其他方式强迫被追诉人供述罪行；其二，就司法机关而言，其不得因被追诉人保持沉默而在认定案件真实时做出不利于被追诉人的推定。第三，就违背沉默权的要求，主要体现在获得证据的证据能力上，该类证据不具有证据能力，不能在审判中作为证据使用，即“毒树之果”应当排除。

二、被追诉人在刑事审讯中能否行使沉默权？

探究我国被追诉人在刑事审讯中能否行使沉默权，首先要看沉默权是否被我国的刑事立法所吸收、在法条中是否有明文规定；其次要看能否从我国刑事层面的原则性规定中解读出该项权利。

1.我国相关刑事法律法规中没有明文规定“沉默权”

我国《刑事诉讼法》及有关法律法规中没有出现“沉默权”的字眼，就“沉默权”是否应当入法，学界存有不同观点，但多数学者如龙宗智教授都主张我国应当建立沉默权制度。

其实在我国立法过程中，针对沉默权入法的集中讨论就有三次。第一次是在1996年修改刑事诉讼法典的过程中，在此次讨论中，学界基本对沉默权的可行性持否定态度；第二次是在1998年底中国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》之后，该规定中“不被强迫自证其罪或供认罪行”引发了学界对沉默权问题的再度思考；第三次是因为2012年《刑事诉讼法》修改时增加规定了“反对强迫自证其罪”原则，这也是对《公民权利与政治权利国际公约》规定的吸收，该条文的入法，被很多学者认为与我国被追诉人如实陈述义务相冲突，又引起了广泛的争论。但即便就沉默权是否入法引起再三热议，我国相关刑事法律法规中始终没有明文规定“沉默权”。

2.《刑事诉讼法》中“反对强迫自证其罪”原则的规定并不等同于沉默权的确立

“反对强迫自证其罪”原则写入《刑事诉讼法》时，就有不少观点认为该规定表明我国确立了沉默权，笔者认为二者不能划等号。“反对强迫自证其罪”原则规定在《刑事诉讼法》证据一章中，结合法条的前后文可以知道，该条主要是对办案机关收集证据的要求，该原则可以拆解为两个关键词，即“反对强迫”和“反对自证其罪”。“反对强迫”是对侦查人员取证行为合法化的规范，即侦查人员在讯问的时候不得采用刑讯逼供等方式；“反对自证其罪”是关于举证责任分配的规定，即应由控方来举证证明被追诉人有罪，而不应要求被追诉人自证其罪，可见其与沉默权的内涵依然有较大区别。另外，法律的规定应当是明确且具体的，而不是模棱两可、由现有的规定推导出没有规定的东西，只能说该原则的确定对我国沉默权入法具有一定的积极意义，是一个向好的态势。

3.司法实践中的定案倾向暂未认可被追诉人的沉默权

我们在司法机关出具的文书中经常能看到如下表述，如在（2019）

赣0981刑初730号判决书中，法院即认定“被告人拒不供述自己的犯罪事实，应从重处罚”；在（2018）粤1322刑初74号判决书中，法院认为“被告人虽然在侦查阶段如实供述其犯罪事实，但在审查起诉阶段及庭审过程中均沉默……依法不应认定为坦白”；在（2015）长刑初字第00092号判决书中，法院表示“被告人对与案件相关的事实拒不供述，不能认定认罪态度较好”；笔者曾办理过的一个案件，检察机关出具的起诉书明确载明“犯罪嫌疑人到案后拒不供述，认罪态度恶劣”……诸如此类的判决和认定在司法实践中非常常见，当被追诉人拒不供述时，司法机关就会认为其认罪态度恶劣，甚至进行从重处罚。

这说明在我国司法实践中，并未认可被追诉人的沉默权，当被追诉人在接受刑事审讯时保持沉默，司法机关倾向于作出对其不利的认定，即根据他们的“沉默”认定其认罪态度恶劣、悔罪态度较差。司法实践中的这一倾向与我国《刑事诉讼法》要求被追诉人在面对审讯时的如实陈述义务有关，加之我国一直以来“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，实践中不少人认为如实陈述义务即是对沉默权的排斥，即被追诉人面对刑事审讯时不仅要陈述，还要如实陈述。然而，笔者认为如实陈述义务只是一个建议性的倡导，重点在于“如实”，即被追诉人面对审讯时，可能会保持沉默、如实陈述、虚假陈述，法律倡导被追诉人如实陈述。早年全国人大法工委在“不得强迫自证其罪与如实应讯不矛盾”的解答中也表明“如实陈述义务要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理”，可见该观点也将如实陈述义务的重心落在“如实”层面，而非“陈述”层面。

三、沉默权是否有必要入法？

因为种种原因，沉默权在我国入法必然会存在诸多阻力和现实困境。第一，我国刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的内外在价值冲突会带来一定阻碍，侦查机关基于侦破案件、打击犯罪的需要，往往会不乐意赋予被追诉人沉默权。第二，我国传统的职权主义诉讼模式会形成一定的阻力，在我国诉讼模式下，被追诉人并不像英美法系当事人主义诉讼模式中那样拥有极大的自主权，《刑事诉讼法》规定的如实陈述义务无形中给被追诉人提了配合侦查、司法机关查明案件真实情况的要求。第三，“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策的负面影响，从我国传统文化来看，“欠债还钱、杀人偿命”，被追诉人似乎天生就没有沉默的权利，坦白交代还能获得从宽处理，抗拒不言反而会从严处理，上述我国司法实践中对被追诉人保持沉默、拒不供述作出“认罪态度恶劣”的不利推定，进而从重处罚的做法可见一斑。

但是即便如此，沉默权入法还是具有极大的必要性。第一，沉默权入法是保障人权的体现，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”原则写入其中，我国对于人权的保障更进一步，保障人权不仅是针对普通民众，更重要的是对于被追诉人人权的保护。第二，沉默权入法是平衡诉讼结构的要求，随着诉讼模式的发展，我国传统的职权主义诉讼模式正逐步向混合模式发展，愈发注重当事人在诉讼中所起的作用，在这种诉讼结构中，被追诉人所面对的是强大的公权力，此时为了使诉讼主体能够平等对抗，必须保障被追诉人所享有的沉默权。第三，沉默权入法是无罪推定原则的体现，我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，该规定体现了无罪推定原则，无罪推定原则的内涵在某些方面和沉默权有交叉之处，可以说沉默权入法是对无罪推定原则的呼应和落实。

四、沉默权如何落到实处？

沉默权不能是一项空洞的权利、一个响亮的口号，而要真切地落到实处，但考虑到我国的现实情况，沉默权入法必将经历一段过程，同时，笔者认为基于诉讼价值权衡的考量，未来对其进行规定时可以采取“原则+例外”的做法，即先进行原则性规定，再具体限定沉默权行使的例外情形，比如在特定的犯罪类型或者特定情况中加以一定限制，此处可以借鉴技术侦查的立法模式，技术侦查在适用中也涉及发现案件真实和保障当事人隐私权这两种价值的权衡，最终立法对其适用的案件类型进行了限定。此外，沉默权的良好施行除了在法律中进行规定以外，还要注意以下几个方面的内容。

1.明确有关机关的权利告知义务

美国脍炙人口的“米兰达规则”为明示沉默权的体现，其之所以为人称道，主要就在于侦查机关在逮捕、审讯被追诉人时，就提前告知了其享有沉默权和放弃沉默权的后果。沉默权入法只是沉默权制度发展的第一步，在实践中，很多人由于对该制度的不了解导致其不知道如何行使该项权利，此时就需要相关机关履行告知义务，应该告知其所享有的沉默权，同时在法律中应当明确有关机关没有告知该项权利时应当承担的法律后果，例如未告知沉默权的情况下所获得的证据应当如何处理。

2.摒弃“重口供、轻实证”的陋习

在司法实践中，“重口供、轻实证”是长久以来的一个陋习，办案机关极其重视被追诉人口供的获取，并借此侦破案件，很多案件如佘祥林案就是由于这种观念导致刑讯逼供，从而酿成冤案。沉默权入法有利于改善这一局面，同时需要办案机关摒弃以往的办案陋习，也注重其他证据的收集，而非将口供奉为证据之王。例如加强对证人的保护，充分利用证人证言，我国虽然规定了强制证人出庭作证制度，但因为出庭作证保护不够、出庭作证误工误事补贴也不高、“事不关己，高高挂起”心态等原因的影响，证人出庭作证的情况仍然不甚理想。另外，2012年《刑事诉讼法》修改时增加规定了技术侦查，增加了取证手段，获取被追诉人的犯罪证据具有了更多的途径，无需过分担忧由于沉默权的赋予而带来的影响诉讼效率、庇护被追诉人等消极影响。

3.强化律师的作用

赋予被追诉人沉默权的同时应当更加注重律师的作用，当被追诉人保持沉默时，就需要有一位精通法律的律师作为其“代言人”为其陈述诉求。我国《刑事诉讼法》中虽然明确了侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性，并且规定了在有些情形下要听取辩护律师的意见，但是并没有确立律师在场制度。在某些场合下应当赋予律师在场的权利，哪怕是作为一个“见证人”的身份参与，强化律师的作用。

结语

沉默权的几番入法讨论体现了立法及司法实务中对沉默权价值的不断考量和权衡，在探讨沉默权时始终要抓住一对矛盾：惩罚犯罪与保障人权，究竟是侧重保护某一个价值，还是将两个价值置于天平的两端、争取做到平衡，这与不同的法律制度和文化传统息息相关。法律的生命力在于实施，法律只有落地，才不会成为一纸空文，若是想让权利落地、让制度不再是空中楼阁，就需要做好配套机制的构建，保障被追诉人的沉默权亦是如此。

马成律师团（作者）简介：

马成律师团队系由北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会副主任、第十一届深圳市律协金融犯罪辩护委员会主任马成律师于2012年创办。团队现有成员18人，均毕业于中国知名法律院校，团队合伙人全浙宾、曹继栋、施阳、任伟、李锐杰、李茂阳以及团队业务骨干吴光林、毕送平、孔雨雪法学专业知识扎实，学术理论功底深厚，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。

责任编辑：棕旭