吃空饷的问题在我国历史上由来已久，无论是在社会大环境还是在机关单位工作氛围方面，都产生了恶劣影响。但类似的情况至今仍然没有被彻底清除，正如前有2015年某银行内设“夫人俱乐部”10余人“吃空饷”;后有2017年河南一警官女儿10岁当公安领工资等，这些“吃空饷”事件的爆出，引起了新闻媒体和社会公众高度关注与普遍不满，也说明吃空饷问题远未杜绝。

       一、吃空饷的定义

　　“饷”在《辞海》中被释义为“军粮”，在古代时期特指用于军队的俸禄。因此“吃空饷”的概念最早也就发源于我国古代的军队治理中，这一名字的语义在当时被解释为“额存而兵阙，虚费将窠请受”，是指单位的编制空缺，但主管人员虚报人员数量领取工资福利的情况，主要的表现形式是利用虚报征兵数量用以冒领多余军饷的手段，在我国的封建统治中，以北宋、明末和清朝末期最为泛滥。

　　到了新中国成立之后，“吃空饷”的语义发生了延展，概括性的指代一切发生在党政机关或者国有企事业单位内部，以公共财政供养不处于正常工作状态人员的情况，其行为模式包括在编不在岗、调任不下岗、死亡不注销、虚报冒领工资等。

　　关于“吃空饷”的行为分类，清华大学公共管理学院教授、廉政与治理研究中心主任程文浩提出可以参考以主体为分类标准，将"吃空饷"分为单位和个人两种表现形式：单位为到达某种利益目的而有意识和系统性地造假;个人长期在编不在岗，占着位置不服务，却仍然继续享受工资待遇。而对应到具体的行为模式上，大致又可以分为三大类表现形式：第一是在编在岗吃空饷，是指机关事业单位人员具有编制，而且也认真负责好本职工作，但是却用自己的头衔虚报人员和工资的方式骗取国家财政。第二种是在编不在岗吃空饷，是指机关事业单位在编人员，长期不为国家效劳却骗领国家财政资金。最常见的包括旷工饷、多头饷、病假饷及违纪违法犯罪人员饷。第三种主要是不在编不在岗位吃空饷，是指机关事业单位某些人员已经不在编制和岗位之内，但是却冒用他人的编制和岗位骗取国家财产的行为。最常见的就是冒名饷和死人饷。

       二、吃空饷的原因

　　某一个领域的不合规行为频发，通常不是单一方面的原因所造成的。“吃空饷”的问题同样不例外，这类情况在一定的时间段内通过五花八门的形式展现出来，大致的原因主要包含以下方面：

　　首先，制度的缺陷为“吃空饷”的现象提供了生长的土壤，行政机关和企事业单位的干部人事管理存在一定的漏洞，或者说由于长期的“保持旧制”导致编制的安排与单位的实际工作需求不相符合，衍生出财政资金错位、权力错位、公权力使用不合理等多方面的问题，于是不少人尝试在其中探索权力寻租的空间，为自己或他人谋取不法利益。

　　其次，该行为所造成的收益巨大，但是成本却相当低廉。在国家有关部门对“空饷”问题予以重视之前，“吃空饷”的监管和查处都处于一个相对失范的状态，说的更通俗一点，就是没有人会刻意的去关注这方面是否产生违法违规现象，即便偶尔“走漏风声”，也没有对于“吃饷者”和“发饷者”较为严厉的责任追究。吴斌清在《对“吃空饷”现象的一些思考》中也曾提出，由于信息不透明、管理制度不健全、惩治不严厉等导致“吃空饷”问题突出。他认为有些党政机关、事业单位对本单位在编人员情况以及财政情况的信息掌握不完全，社会与公众对机关事业单位的在编和财政情况不了解，存在信息不对称，进而使得对公职人员的缺乏有效监督。最终的结果就是导致这种背离法律法规的追求利益行为无论是受罚的概率还是受罚的程度都不算高。而根据每一个“理性人”最为“经济”思维考量，当违法乱纪的成本十分低廉，而违法乱纪的收益无比巨大的时候，就会不可避免的通过放弃道德操守、背离法律规范的方式去追求自我利益的最大化。

　　最后，“吃空饷”的行为可以作为一种以权谋私，利益输送的遮掩手段。在其他因素的配合下，“吃空饷”很容易变成贪污或者受贿的一个“掩人耳目”的手段，“吃空饷”者要么依靠这自己在单位所占据的特殊地位，通过“吃空饷”的方式实现个人贪污或者为单位设立“小金库”，只要没有被特意关注，将这样的资金中饱私囊就会被操作得神不知鬼不觉。或者是借助自己地位所形成的特殊优势，通过安排利益相关人员进单位“吃空饷”，明修栈道、暗度陈仓的达到行贿受贿建立利益联盟的目的，在面临事情败露时还能多一道壁垒作为掩护，因此，“吃空饷”也是曾经一段时间内利益输送的经典模式之一。

       三、近年来“吃空饷”的治理现状

　　关于“吃空饷”的问题，国家有关部门也曾多次开展清理和整治工作。第一次初步尝试全面治理发生在2005年，当时的中编办决定在全国开展清理“吃空饷”工作。据公开报道，当年完成该次清理工作的四川、海南、重庆、湖南、河南、宁夏、内蒙古7个省、自治区、直辖市，共清理出"吃空饷"者7万多人。

　　根据当年中国统计年鉴计算，在已完成此次清理工作的7个省、自治区、直辖市中，2004年行政管理费接近405.6亿元，一些论者认为，如果将吃空饷者以年人均消耗财政支出5000元至2万元进行计算，上述7个省份一年共增加支出高达3.5亿元至14亿元。

　　但“吃空饷”的问题毕竟由来已久，此类违法情况的社会存量依然较大，要彻底解决这样的问题自然不可能一蹴而就。因此，在长期的治理经验积累下，2014年12月12日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定以更为全面和具体的要求作为基础，集中治理机关事业单位“吃空饷”的问题。此次会议明确指出，“吃空饷”行为是对公共财政资金的蓄意贪占，有必要在全国集中开展机关事业单位“吃空饷”问题治理行动。对虚报人员编制或实有人数套取财政资金，以及在单位挂名不上班、已终止人事关系但仍领取工资津补贴等各种名目的“吃空饷”，要坚决追缴资金，核减单位编制和预算经费，严肃查处责任人。对治理工作中弄虚作假、顶风违纪的，要从严问责。同时加强社会监督，建立规范机关事业单位人员管理的长效机制。

　　至此，对于空饷问题的治理模型大致可以从如下方面进行理解：

　　首先是对于机构编制开展全面的督查行动，通过信息化管理对传统的纸质编制进行清理，并且对于有关的机构和部门进行相应的编制缩减;其次，对查处的“吃空饷”者立即停止支付其工资和津贴补贴，并向其追缴多领的财政资金，上缴至同级财政部门;最后，对相关的主管人员和办事人员依据其失职或以权谋私的具体情节，处以轻重不同的党纪政纪处罚，包括将涉事单位相关负责人免职等。例如黑龙江省某县人社局违规将原交通局局长之女郭某录用为交通局事业编制干部，其一直未上班并且领取薪水。2014年6月24日，该县交通局给予郭某辞退处理，追缴了非法所得。9月10日，该县纪委给予县人事局原局长费某、县编办原副主任杨某党内警告处分，给予县交通局原局长郭某党内严重警告处分。

       四、吃空饷有可能涉及的犯罪

　　“吃空饷”固然是一种违背法律法规的行为手段，但是是否应当将“吃空饷”的行为认定为犯罪，以及构成哪一种犯罪，并不能是一概而论。

　　对于“吃空饷”的情况，首当其冲的就是需要确认财产利益的获得者是否在吃空饷的问题上利用了职务便利。若行为人不具备利用职务便利的条件或虽然具备条件却没有利用职务便利达成吃空饷的目的，而是单纯采取虚构事实或者隐瞒真相的手段“吃空饷”，则该情况下较为可能构成的是诈骗罪。典型的行为表现形式包括行为人基于生病等理由长期占有编制，病愈后伪造材料称病继续旷工不上班，却仍然足额领取工资的“病假饷”;或是有些机关事业单位存在着公职人员离职或去世之后未将其编制撤销，照常发放国家财政资金，而其家属或单位照常领取该公职人员的工资的“死人饷”;以及通过私下达成协议，允许在编人员离岗或是冒报人数，虚报冒领财政工资补助后由本部门部分或者全体人员分享的“冒名饷”，甚至干脆伪造档案、编造名额领取工资报酬。这些要么是通过虚构参加工作的事实，要么是隐瞒某种真相来达到“吃空饷”的目的，由于这种行为侵犯了“公私财物所有权”，且行为人主观上明知是不法之财还非法占有，因此有较大的概率构成诈骗罪。

　　若行为人在主体上满足了国家工作人员的特殊身份条件，则“吃空饷”是作为一种自主行为下的非法利益获取手段还是某种权力对价的交换筹码就成为了该行为定性的关键因素。司法实务中，一些国家公职人员通过职务便利安排自己的近亲属或者其他利益相关人员在本单位入编，但被安排入编者由于各种各样的原因并不会来实际上班。例如在吉林省(2019)吉24刑初8号张某贪污案中，被告人张某就曾在2010年1月，利用担任松原市副市长职务上的便利，将其儿子张X安排在辖属县的科技局下属事业单位县科技信息研究所挂名，未实际到岗位上班但领取工资、津贴补贴，截至2014年5月，非法占有公款共计人民币12.51万元。由于这部分的工资收入最终的去向仍然是落在了该国家工作人员自己的账中，而这些收入又来源于财政工资，性质上属于公共财物。因此在这类案件中“吃空饷”是手段，非法获取经济利益是目的，这种利用职务便利在自己的职权范畴内安排“空饷”，并且最终直接获益的情况也就符合了贪污罪用职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的的行为模式，相应的存在构成贪污罪的可能。

　　与此相对的，如果利用职权或职务便利安排“空饷”不是为了满足个人的经济利益，而是将其作为某种权力对价的筹码，与他人进行交换，则安排“空饷”者与“吃空饷”的一方可能对应的构成了行贿罪和受贿罪。例如在广东省(2020)粤刑终104号汪某受贿案中，检察机关指控被告人汪某利用担任某市政府副秘书长、某市委书记的职务便利，安排自己的情妇陈某3在刘某2的公司吃空饷，共计人民币264000元，这一笔“空饷”的金额最终也被纳入了被告人受贿总额的计算之中。在该案中，其实真正利用职权或职务便利安排“空饷”的实施者应当是刘某2，但与前述贪污罪不同的是，刘某2并不是这一“空饷”所带来经济利益的直接获利者，而是将这一经济利益作为一种权力对价筹码，以被告人的情妇陈某3作为媒介，传递给被告人汪某，并与其进行其他的利益交换。因此这样的情况相对而言更符合利用财产性利益交换国家工作人员公权力的行为模式，认定为贿赂犯罪更为妥当。值得一提的是，因为贿赂犯罪中的“空饷”旨在体现其作为一种经济价值与国家工作人员手中的权力进行对换，而非其国家公共财物的性质。因此相较于贪污犯罪中的“空饷”，贿赂犯罪对于“空饷”的资金来源更为宽松，并不要求其吃的是“官家饭”，“空饷”可以来自于行政机关事业单位，同样也可以来自于其他任何性质的企业和公司，只要其达到了利益对价的目的，便可被认定为是一种可能导致贿赂犯罪的“空饷”。

       五、如何理解刑法中“空饷”

　　其实刑法里“空饷”的概念本质上还是发源于前文中传统的“空饷”概念，在刑法理论术语中，这样的行为通常被称为“挂名领薪”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将这样的行为描述为“不实际工作却获取所谓薪酬”。这样的描述乍看之下已然算是清晰，但在实务操作中，却往往容易引发争议，例如工作较少、上班不按时朝九晚五、工作岗位较好、工资待遇较高等情况是否可以被认为是属于“不实际工作”的范畴就是值得商榷的。并且由于近年来提出的感情投资型贿赂犯罪对于贿赂犯罪中“请托”的认定标准降低，为国家工作人员近亲属或特定关系人安排“优质”工作的情况应当被认为是一种朋友之间的情谊行为，这种变相的利益输送就可能成为案件定性的关键点，因此如何理解“不实际工作”的具体实务概念，对于贿赂犯罪的重要程度尤为突显。

　　关于“不实际工作”的具体认定，笔者认为需要考虑的重点部分主要在如下几个方面：

　　首先，工作时间短、工作强度低不等于“不实际工作”。朝九晚五固然是目前较为普适的一种工作状态，甚至于在当代的一些企业环境中，加班业已成为了一种常态。但在即便在这样的时代背景下，不同的工作岗位基于其工作性质差异，工作复杂程度以及从业人员个人工作能力的不同，往往对外反映出的工作状态也会存在区别。此外，工作时长和工作强度本身就是一个难以被证实的问题，线上办公、出差办公的时间和强度更是无从考证，单纯依靠统计出现在办公地点的时间长短、同事所见某人上班的次数来判断是否实际参与工作，明显是片面的，也不符合实事求是的原则。再者，且不说工作的时间和强度与是否实际工作之间不存在对等关系，单是要通过一个标准模糊，认定困难的元素(也即工作的时间和强度)作为贿赂犯罪是否构成的判断标准，显然也是与刑事诉讼严谨、客观以及排除合理怀疑的原则是相违背的。

　　其次，工作内容是否重要不应当与实际工作与否产生具体的对应关系。工作本无高低贵贱之分，只是因为不同人所拥有的专业能力和特长不同而分配和对应不同的工作内容。因此工作内容的重要程度从来就不是一个绝对的概念。

　　实务中存在一些观点认为国家工作人员的特定关系人被安排到了象征性或不重要的工作岗位，可以认定为构成“挂名领薪”的贿赂型犯罪。但笔者认为，是否实际工作属于一种从业人员的工作状态描述，而工作是否重要则属于一种工作内容的性质描述，彼此之间根本就不属于同一层次的概念，是难以存在推导关系的。“挂名领薪”中“不实际工作”应当是相对限缩的指代完全不工作的情况，而不能基于某员工工作内容的重要性较低就将其延伸解释为“不实际工作”。

　　最后，薪酬与职位是否匹配也不适合单独作为贿赂行为是否存在的判断依据。即便《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处”。但对于“特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬”的具体认定，实务中同样存在一定争议。大致上来说，国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况大致可以分为三种，第一种是纯粹的挂名领薪，即国家工作人员的特定关系人不实际从事任何工作、仅仅是挂名领取薪酬，这样的情形除了多出一个“挂名”的流程之外，与直接接受财物没有实质区别，因此以受贿论处应当不存在争议。第二种情况是特定关系人正常工作和领取薪酬，所领取薪酬为合法劳动所得，这种情况下的安排工作可能存在一些入职规定上的违规(如将某人违规招录、安排进入国企或机关工作)，但总体评价上不存在非法收受财物的问题。换言之，这种情况下该特定关系人获得的工作机会是通过不正当的方式得来的，但其因为实际工作而得到的薪酬却不能说是不正当的。因为安排工作不能视为刑法中的财产性利益，因此不能作为贿赂犯罪进行处理也是无疑。

　　容易产生争议的主要是第三种情况，也即特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》起草的过程中，不少论者认为尽管特定关系人参与了一定工作，但明显较高的薪酬完全可能成为一种隐蔽的利益输送手段，形成一种变相受贿，因此仍然可以认定国家工作人员构成受贿罪，受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬与正常薪酬的差额。但这一观念没有在最终出台的《意见》中得以保留，这一方面是考虑到一些企业尤其是私营企业薪酬发放并不规范，认定薪酬是否明显不成比例，无法采用一个清晰且普适的标准，在标准模糊的前提下承认“明显高薪酬”的刑事风险，可能一定程度上会在司法实务中导致案件性质认定的恣意性。另一方面，根据刑法的谦抑性，不应当对于公民正常生活和企业生产经营进行过多的干涉，形成一种“人人自危”的不良市场氛围。由此，从该司法解释的立法目的来看，《意见》中对于“吃空饷”构成受贿罪的情况，还是应当严格的限制在不实际从事任何工作、仅仅是挂名领取薪酬的范畴之内。尤其是近年来一些大公司，尤其是上市公司学习现代企业管理模式，采取高管派发股份、期权激励、年薪制、提成制等薪酬方式，公司管理层会因此获得较高的工作报酬，使得特定关系人的收入显得比同行业更为明显丰厚。但如果是公司经合法程序通过、普适性的待遇规定，而不是仅仅特定关系人获得了丰厚报酬，这种情形更没有单独对其刑法规制的依据。对于参与了实际工作，但薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的情况，更适合由劳动法进行调整，或可对相关主管人员的滥用职权行为，予以政纪处分，而不至于笼统纳入刑事制裁的界限之中。

       作者简介：

　　于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会负责人，上市公司独立董事，常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护。

　　马圣昆，北京大成律师事务所律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业方向主为职务犯罪与经济犯罪。

责任编辑：小叶